近日，笔者碰到当事人咨询：此前有部分小区的中间层设置了绿化空间，关于此类空间是否属于共有？笔者查询了相应的资料，梳理了以下几个问题，供参考。

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问题一：空中花园是否属于绿地？

答案：不属于。

理由：

1、绿地一般是指首层房屋的草坪、花屏之类的，本案属于建筑之间的架空层中种植的花草部分，且只是其中的部分是绿化面积，大部门仍然是非绿化部分，此种不属于《物权法》层面规定的绿地。其中绿地是首层空间的表述在《司法解释》理解和适用中有专门的说明。

2、绿地成为专用部分是纳入特定专用买卖合同当中，如果相应的购房合同中没有约定，则不能作为专用部分来处理。

3、需要有明示的情况，《物权法》73条明示属于个人的绿地是指周边有包括机构，如果该绿地被围了起来，只能从特定房屋才能进入该绿地。

综上，本案所指的空中花园不属于绿地，不属于法定共有部分。

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问题二：空中花园是否属于专用部分？

答案：不属于。

理由：

1、根据《司法解释》第2条规定，专用部分需要构造、利用上的独立性，及能够登记为特定业主所有权的客体。其中构造和利用上的独立性就不符合，因为空中花园根据规划，周边没有墙面，是一块空旷的场地，电梯或楼梯进入该楼层后，没有任何遮挡，都可以随意进入空中花园，故其不具有构造和利用上的独立性。这种结构更像是设置在商业部分与住宅部分之间的一个架空层。

 2、空中花园从规划上看，就是一个休闲、娱乐场所，没有其他特定的使用功能，这与车位、摊位等能否成为专用部分的空间有着根本性地不同。《司法解释》第2条中的“能够明确区分、可以排他使用”是针对法定共有部分的专门规定。显然，空中花园不属于法定的共有部分，物权法没有针对该部分做特别的规定。

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问题三：空中花园能否约定为专用部分？

答案：不可以。

理由：

根据《司法解释》第3条针对共有部分的规定，区分为法定共有，天然共有，约定共有，其中只有约定共有部分能够在合同中约定。

其中的法定共有部分是指《物权法》层面明确规定的部分，如73条规定的城镇公共道路、城镇公共绿地、明示个人的绿地、其他公共场所、物业服务用房，第74条规定的在业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的摊位，第79条规定的电梯、水箱。显然空中花园不属于这一类。

其中的天然共有部分，即《司法解释》第3条第1款规定的部分，空中花园本质上是属于结构部分与公共通行部分的结合体，因为空中花园名义上是花园，本质上是在商业与住宅之间做的一个架空层，只是从功能上作为一个休闲娱乐场所而已。

约定共有部分，实务中一般是指会所、幼儿园之类的，此类都是指带有特定使用功能的部分才有价值进行约定。像花园是作为休闲健身用处外，没有其他特定使用价值，显然不属于约定部分。

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问题四：从合同法角度，空中花园是否属于专用部分？

答案：不属于。

理由：

根据开发商的广告，将空中花园作为促成销售的重大有利条件进行宣传，显然用户在购买房屋时，该条件是否成就，对用户是否签订买卖合同具有重大影响，故此类案件仅凭借合同法的格式条款就可以认定其无效。

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问题五：测绘报告中的建筑面积未分摊是否对专用或共有的认定造成影响？

答案：不造成影响。

理由：

1、测绘报告中是针对建筑面积计算的技术标准，是工程学上的技术指标，用以计算房屋的套内面积、公摊面积、建筑面积的标准化形式，而此处所争议的空中花园为建筑物区分所有权的专用部分还是共有部分。前者是工程标准化层面的计算标准，后者为法律层面的价值判断标准，两者不可等同为之。解释理解和适用第131页“从上述我国房地产实践中的面积计算标准来看，并未统一采用专有部分和共有部分这一《物权法》上的概念，而是分别采用了房屋建筑面积、套内建筑面积、套内墙体面积、阳台面积、公摊公用面积及房屋销售面积等概念，这些概念的内容与《物权法》上的专用部分和共有部分的范围可能存在或多或少的差异。”，以上说法可以说明不能以测量的面积的标准来区分专用和共有部分。

2、从测绘报告中，我们可以发现，测绘时已经将该部分的电梯井部分计入到公摊面积当中。

3、空中花园建筑面积是否应当计入公摊面积，我们查阅了部分规范性文件，《房产测量规范》的表述是不是很明确，但我们又查阅了土木工程学方面的部分资料，发现有表述认为“（1）地下室或半地下室设计作为人防工程及中高层以上作为消防的避难层（室）部分；（2）独立使用的地下室、半地下室，地下室或半地下室中独立的车位、车库、仓库、杂（储）物间等；作为机动、非机动车集中停放的部位等；（3）建在栋内或栋外，为他栋和多栋服务的变（配）电房、水泵房、值班警卫房、管理用房等附属配套设施用房、市政设施用房、为社区服务的公用房屋等；（4）按规划批建层高建设的层高在2.20米及其以上的技术（结构）转换层、栋内“空中花园”以及架空层中用作公共休憩、绿化等公共开放空间的部分等，其中扣除核心筒和公共设备用房等应分摊的共有建筑面积；（5）一栋楼房中取得部分竣工手续后，委托房产测绘时，服务于本栋的共有建筑面积其所服务的对象还未完全竣工的；（6）权利人自留、自用的房屋、物业管理公司的经营办公用房。（7）用作公共休憩用的亭、走廊、塔、绿化等建筑物及为建筑造型而设，但无实用功能的部位；”该表述来自工程方面，我们没有去查验过以上是否准确，但可以说明一点，即实务中存在转换层不计入公摊面积的意见。

4、从测绘报告本身看，也能支持不计入公摊的意见。因为测绘是一个标准化的计算方式，从法律层面看，应该是一个强制性的标准，这个标准不能根据当事人的要求而随意更改，现在既然报告中没有将空中花园计入公摊，我们就有理由相信空中花园无需计入公摊。

以上是笔者的梳理，仅供参考。